Aile, fert ve toplum hayatı bakımından son derece önemli bir kurumdur. O, bir yandan kadın erkek ilişkisinin meşru bir zeminde yürümesini sağlarken, öte yandan ferdin huzur ve mutluluk içinde yaşamasının müsait bir ortamını oluşturur. Sağlıklı bir toplumun sağlam aile birimlerine dayandığı gerçeği de göz önüne alındığında, ailenin fert ve toplum için ifade ettiği anlam daha iyi anlaşılır. Bu bakımdan ailenin bütün din ve kültürlerde özel bir yeri vardır.
Yahudilikte aile, sadece sosyal bir birim değil, aynı zamanda dinî bir topluluktur. Atalar kültü onun sayesinde varlığını devam ettirir. Bekâr kalma, ailenin devam etmemesi ve bu kültün sona ermesi sonucunu doğuracağı için tasvip edilmemiştir. Yahudi ailesi, ataerkil bir ailedir; akrabalık, kabile ilişkisi ve miras erkeğe göre belirlenir. Tevrat’a göre kadın, erkeğin kaburga kemiğinden yaratılmıştır (Tekvin 2: 21-25).
Bu yaratılış, erkeğin hâkimiyeti ve kadının ona tâbi oluşu sonucunu doğurmuştur. Keza ailenin devamında erkek çocuklarının önemli bir yeri vardır.
Bu sebeple, erkek çocuğu olmadan ölen kocanın soyunu devam ettirmek için kayınbiraderle evlenme (levirat) önemli bir dinî vecibe olarak kabul edilmiştir. Bu evlilikten doğan ilk erkek çocuk ölen ağabeyin çocuğu sayılmış ve onun soyunu devam ettiriyor kabul edilmiştir. Çocuksuz ailelerin erkek çocuklarını evlat edinmeleri veya kocanın ikinci bir kadınla evlenmesi çoğu kere soyun ve atalar kültünün devam ettirilmesi maksadına yöneliktir. Yine bu yapılanmanın tabii sonucu olarak babanın ailede imtiyazlı bir yeri vardır; bir aile ibadeti olan Fısıh (Pesah)
Bayramı’na o başkanlık eder. Yahudilikte evlenme merasimleri genellikle mabetlerde yapılır, evlilik esnasında uyulacak esaslar ve eşlerin sorumlulukları bir akitle (ketubba) belirlenir. Ayrıca evlenme esnasında kadına belli bir para veya mal (mohar) verilir. Öte yandan Yahudilikte boşanma meşru bir uygulama olarak kabul edilmiştir. İlk dönemlerde boşanmada kocanın iradesi belirleyici olurken, sonraları kadının isteği de dikkate alınır olmuştur.
Hristiyanlığın ise aile konusunda bir ikilemi vardır. Bir taraftan cennette işlenen ilk günahta kadının (Hz. Havva) oynadığına inanılan rol sebebiyle kadından uzak durma ve bekâr kalma önemli bir dindarlık göstergesi sayılırken diğer taraftan da aile önemsenip, dinî bir kurum sayılmakta ve evlenme akdi kutsal ayinlerinden (sacrement) birisi olarak kabul edilmektedir. İlk günahın Hristiyan teolojisinde önemli bir yerinin olduğu ve İsa Mesih’in bu günahtan insanlığı kurtarmak üzere gönderilmiş bulunduğu unutulmamalıdır. Bu anlayışın sonucu olarak aile, erkeğin (kocanın) hâkimiyetine dayanır. İsa Mesih, Kilise’nin başı olduğu gibi erkek de ailenin başıdır. Evlenme merasimi kilisede ve bir din adamı huzurunda yapılır. Bu şekilde kutsal bir ayinle birleşen ve âdeta tek bir beden hâline gelen eşlerin ayrılmalarına da izin verilmemiştir. Bu yasağın Yahudilikteki boşanma kurumunun yozlaşmasına bir tepki olduğu doğru ise de, boşanmanın bütünüyle din ve hukuk dışı olarak kabulü de birçok ferdî ve sosyal problemi beraberinde getirmiştir. Bu sebeple boşanma yasağı Hristiyan toplumlarda zamanla uygulanmaz olmuş, hatta tam tersine boşanma en çok Batı toplumlarında görülür hâle gelmiştir.
Diğer kültür ve toplumlarda da geçmişte genel olarak ataerkil bir aile yapısı gözlemlenmektedir. Bu ailelerde babanın veya kocanın hâkimiyeti, kimi zaman Romalılarda ve İslam öncesi Araplarda olduğu gibi mutlak, kimi zaman da eski Türklerde olduğu gibi daha yumuşak ve nisbidir. Evlenmenin çoğunlukla şeklî bir merasimi vardır. Kız tarafına yapılan ödeme (mehir/kalın) kimi toplumlarda yaygın bir uygulama olarak karşımıza çıkmaktadır. Çokeşlilik uygulaması genelde var olmakla birlikte, uygulandığı toplumlarda oldukça düşük bir orandadır.
İslam dininde ve toplumlarında aileye gelince İslam’ın bu alanda farklı bir anlayışa sahip olduğu söylenebilir. Her şeyden önce Kur’an-ı Kerim kadın erkek beraberliğini insan mutluluğunun en vazgeçilmez unsuru olarak belirtir “Huzur ve sükûnete ermeniz için size kendi cinsinizden eşler yaratması ve aranızda sevgi ve merhamet halk etmesi, O’nun kudretinin alametlerindendir” (Rûm, 30/21) ve insanları evliliğe teşvik eder, evliliğin fayda ve hikmetlerine işaret eder (Nisâ’, 4/24; Nahl, 16/72). Hz. Peygamber evliliği önem verdiği sünnetlerinden birisi olarak takdim eder. “Nikâh benim sünnetimdir; benim sünnetimden yüz çeviren benden değildir…”.1 Bu yaklaşımıyla İslam dini bekâr kalmayı önemli bir dindarlık tezahürü olarak gören Hristiyanlıktan ayrılmıştır.
İslam dininin Hristiyanlıktan ayrıldığı bir başka nokta da kadına genel bakışla ilgilidir. İslam dininde sadece kadın (Havva) tarafından işlenen ve nesilden nesle geçen bir asli günah anlayışı yoktur. Kur’an-ı Kerim Hz. Âdem’le Havva’nın şeytan tarafından müştereken kandırıldığından bahseder (Bakara, 2/34-36). Dolayısıyla kadın, uzak durulması gereken bir varlık olarak görülmez. Bu yaklaşım kadın erkek ilişkisini sağlıklı bir zemine oturtmak bakımından önemlidir. Bu sebepledir ki ataerkil aile anlayışının bazı menfi sonuçları İslam toplumlarında kadın anlayışına yansımış olmakla birlikte, İslami inanç ve kabullerden kaynaklanan kadınlara yönelik peşin ve genel menfi bir tavır söz konusu değildir. Tam tersine Allah’ın insanları daha huzurlu ve mutlu bir hayat sürmeleri için çift yarattığı (Nisâ’, 4/1) vurgusu vardır. Ancak huzurlu ve mutlu bir hayat sürebilmek için bu birlikteliğin temiz ve meşru bir zeminde olması gerekir. Bu sebeple İslam bir taraftan insanları evlenmeye teşvik ederken öte taraftan meşru olmayan ilişkileri şiddetle kınar ve yasaklar (İsrâ’, 17/32; Nûr, 24/2-3).
İslam sağlıklı bir aile vücuda getirmek ve eşlerin birlikteliğini devamlı kılmak için karı-kocanın karşılıklı hak ve yükümlülüklerinden bahseder (Bakara, 2/228, 233; Nisâ’, 4/20-21), ancak bunların neler olduğu konusunda fazla ayrıntıya girmez; karı-kocanın birbirine maruf ölçüler içinde davranmasını salık verir (Nisâ’, 4/19). Maruf, ilahî beyanın yanı sıra, İslam toplumunun anlayış ve ihtiyaçları çerçevesinde oluşan ve gerektiğinde değişip gelişen bir ölçüttür. Yine İslam, aile birliğinin devamı için taraflarda Allah korkusu ve sevgisi, kul hakkı ve iyi niyet çerçevesinde dinî-ahlaki erdemlerin oluşmasını temel şart kabul eder.
İslam dininde aile birliğinin devamlı olması esas olmakla birlikte bu devamlılığı her hâlükârda ve taraflara zarar verme pahasına sürdürülmesi istenmemiş, son çare olarak başvurulması şartıyla boşanmaya izin vermiştir. Hz. Peygamber “Allah nezdinde en hoşlanılmayan helal, boşanmadır.” buyurmaktadır.2 Bu yönüyle de İslam dini boşanmaya hiçbir durumda izin vermeyen Katolik-Hristiyanlıktan ayrılır.
Bu genel anlayış çerçevesinde İslam hukukçuları, Kur’an-ı Kerim ayetlerini ve Hz. Peygamber’in yaşayış ve tatbikatını yorumlayarak ayrıntılı bir aile hukuku ortaya koymuşlardır. Bunun yaparken de içinde yetiştikleri sosyal ve kültürel çevreden etkilenmişlerdir. İslam hukukçularının bu alanda ortaya koyduğu hukuki miras değerlendirilirken bu nokta gözden uzak tutulmamalıdır. Bir başka ifadeyle Kur’ani prensipler ve Hz. Peygamber uygulamaları muhtelif İslam toplumlarında mahalli şartların ve yerli kültürlerin etkisiyle farklı anlaşılıp uygulanabilmiştir. Bu bakımdan İslam hukukçularının yorumları arasında önemli ölçüde müştereklik bulunmasına rağmen, bütün İslam toplumlarında ve tarihin her döneminde tek tip bir İslam ailesinin bulunduğunu da düşünmemek gerekir. Zira ailenin oluşumu ve işleyiş biçimi sadece dinî kurallarla şekillenmemekte, bu kuralların yanı sıra toplumda var olan sosyo-kültürel miras, iktisadi ve ticari yapı da onun şekillenmesinde etkili olmaktadır. Günümüz İslam dünyasında ve daha çok şehirlerde baba-anne ve çocuklardan oluşan çekirdek aile, hâkim bir aile tipi olmakla birlikte, kimi geçmiş toplumlarda veya kırsal çevrelerde büyük baba ve büyük anne çerçevesinde şekillenen anne, baba, çocuk, torun, amca ve yeğenlerden oluşan geniş ailelere de rastlanmaktadır. Keza geçmişte hâkim aile tipi, baba veya büyük babanın egemen veya söz sahibi olduğu ataerkil aile ise de, günümüzde kimi bölgelerde ve daha çok şehirlerde annenin veya genel olarak kadının rolü eskisine nispetle daha belirleyici olabilmektedir. Bu çerçevede klasik İslam hukukçularının aileyle ilgili hukuki esasları şu şekilde özetlenebilir:
İslam hukukçuları nikâhın dinî önemini belirtmekle ve nikâh anında yapılan bazı dinî merasimlere sıcak bakmakla birlikte evlenme akdini Kilise hukukunda olduğu gibi mutlaka dinî mekânda ve belli ritüellerle birlikte yapılması gereken bir dinî akit olarak görmemişlerdir.
O daha çok, medeni bir akit görünümündedir. İslam hukukçuları nikâhın hiçbir şüpheye meydan vermeyecek bir şekilde akdedilmesine, dolayısıyla tarafların veya vekillerinin evlilik iradesinin açık ve net bir biçimde ortaya konmasına, eşler arasında kan, sıhri ve süt akrabalığından doğan bir evlilik engelinin bulunmamasına ve akit anında en az iki şahit bulundurularak evlilik birliğinin kurulmasına aleniyet kazandırmaya daha çok özen göstermişlerdir. Bunun için evlenme akdi esasında kullanılan sözcükler, bunların kipi, evlilik akdine tanıklık eden şahitlerde aranan vasıflar üzerinde özellikle durmuşlardır. İlk dönemlerde nikâhların kıyılmasında resmi bir işleme gerek görülmezken yerleşik yaşam biçiminin, şehirleşmenin ve nüfusun artmaya başlamasıyla nikâhların kadıların veya konunun dinî-hukuki yönünü bilen din ve hukuk adamlarının kontrolü altında kıyılması, böylece geçerli bir evlilik sözleşmesinin yapılmasına önem verilmesi dikkat çekicidir. Osmanlı devletinde on beşinci asırdan itibaren evlenme akitlerinin kimi zaman mahkemelerde bizzat kadı tarafından, çoğu zaman da mahkemeden alınan özel bir yetkiyle bir din adamı tarafından yapılması ve gittikçe bu işlemin sıkı hukuki-idari esaslara bağlanması, evlenme akitlerinin öngörülen hukuki esaslara göre yapılmasını temin maksadına yöneliktir.
Evlilik esnasında bütünüyle eşin mülkiyet ve kullanımında olmak üzere belli bir para veya mal da (mehir) verilir. İslam öncesi uygulamalarda mehir daha çok, evlenen kadının bir satış bedeli gibi görünmekte ise de, İslami dönemde bütünüyle mahiyet değiştirerek kadının serbestçe kullanabileceği mal varlığı ve özellikle boşanma hâlinde elde edebileceği bir ekonomik güvenceye dönüştürülmüştür. Bu sebepledir ki mehirin çoğu kere bir kısmı peşin ödenir (mehr-i muaccel), geri kalanı (mehr-i müeccel) genelde de önemli kısmı evlilik birliğinin boşanma veya ölümle sona ermesi durumunda ödenir. Kocanın boşama yetkisini kötüye kullandığı Kuzey Afrika ülkeleri gibi bölgelerde mehrin ödenmesi sonraya bırakılan kısmının (mehr-i müeccel) çok yüksek tutulduğu, böylece boşanan kadının ekonomik güvencesinin ön plana alındığı ve boşanmanın yaygınlaşmasının önüne geçildiği görülmektedir.
Evlilik sırasında evlenecek kimselerin rızaları esas olmakla birlikte, bu birliktelikle sadece iki kişi değil bir anlamda iki aile grubu sürekli bir ilişki içerisinde olacağından aileler arasındaki dinî, sosyal ve kültürel uyuma (kefâet) dikkat edilmesi de öğütlenmiş, özellikle evlenecek kimselerin tam ehliyetli olmadığı durumlarda velilerin rızalarının alınması gerekli görülmüştür.
İslam hukukunda belirli durumlarda kocanın ikinci bir evlilik yapmasına izin verilmekle birlikte, asıl olanın tekeşlilik (monogami) olduğu unutulmamalıdır. Konuyla ilgili ayet, eşler arasında adaleti gözet memekten korkan –ki başka bir ayet bu alanda adaleti gerçekleştirmenin mümkün olmadığını belirtmekte (Nisâ’, 4/129)– ve doğru yoldan ayrılma endişesi taşıyan kimseler için bunun daha elverişli bir yol olduğunu ifade etmektedir (Nisâ’, 4/3). Günümüz nüfus istatistiklerinde açıkça görüldüğü üzere, normal zaman ve şartlarda dünya üzerinde kadın erkek nüfusun eşit olması da ilahî planlamada asıl uygulamanın bu olduğunu göstermektedir. Esasen çokeşliliğin uygulandığı dönem ve zamanlarda da bu uygulamanın çok sınırlı kaldığını söylemek gerekir. Ayette yetim kızlardan söz edilmiş olması, çokeşliliğin fevkalade durum ve şartlar için öngörülmüş istisnai bir ruhsat olduğunu ortaya koymaktadır.
Evlilik birliğinin mali yükümlülüğü, normal şart ve durumlarda kocaya aittir. Buna göre koca ekonomik imkânlarının ve içinde yaşadığı sosyal ortamın gerekli kıldığı ölçüde eşinin ve çocuklarının masraflarını üstlenmek durumundadır. Kadının mali gücü yerinde olsa bile, normal şartlarda evi ve çocukları için bir harcamaya zorlanamayacaktır. Öte yandan evlilik, kadının hukuki ehliyeti üzerinde menfi herhangi bir etki yapmaz. İslam hukuku eşler arasında mal ayrılığı rejimini esas kabul ettiğinden, kadın evlendikten sonra da mal varlığı üzerinde dilediği gibi tasarruf yapabilir. Bunun için kocasından veya bir başka kimseden izin veya icazet alması gerekmez. Nitekim Osmanlı Devleti’nde kadınların mal varlıklarını diledikleri gibi tasarruf edebildikleri, satabildikleri, kiraya verebildikleri, dilerlerse vakıf kurabildikleri görülmektedir. Osmanlı döneminde kurulan vakıfların kabaca üçte birinin kadınlar tarafından kurulmuş olması bu nazari imkânın uygulamaya da yansıdığını göstermektedir.
İslam dini yukarda ifade edildiği üzere hoş karşılamamakla birlikte boşanmaya izin vermiştir. Takip edilen usul açısından üç türlü boşanmadan bahsedilebilir. Boşanmanın yaygın şekillerinden birisi, kocanın ve –boşama yetkisinin karısında da olması noktasında karı-koca anlaşmışsa– eşin tek taraflı bir irade beyanıyla evlilik birliğini sona erdirmesidir (talâk). Bu usulün sünnete uygun olarak uygulanabilmesi, bu işlemin yaklaşık üç aylık bir süreç içinde uygulanmasını gerektirir. Bu, boşanmaya karar veren kocanın verdiği karar üzerinde bir daha düşünmesini sağlar. Geri dönülebilir boşanmada (ric’i talâk), pişman olan kocanın iddet bekleyen karısına her an geri dönmesi mümkündür. Bu usulün kötüye kullanılmasını önlemek ve kocanın bu yetkiyi dikkatle kullanmasını temin için, belirli boşanma durumlarında kocanın istese bile eski karısına geri dönmesi önlenmiştir. Bu tedbirin zaman zaman kanuna karşı hile yoluyla (hile-i şer’iyye) bertaraf edilmesi mümkün olmuşsa da, genelde kocanın boşama yetkisini sınırladığı bir vakıadır. Bu boşanma türünde herhangi bir mahkeme kararına ihtiyaç yoktur; boşanma iradesini ifade eden beyanla evlilik birliği sona ermektedir. Ancak, İslam hukuk tarihinde bu şekildeki boşanmaların önemli bir kısmının gerektiğinde kolaylıkla ispat edilebilmesi için mahkeme defterlerine kaydedildiği görülmektedir.
Boşanma talebinin kadından gelmesi durumunda çoğu kere boşanmanın ikinci şekli olan karşılıklı antlaşmayla boşanma (muhâlâa) yolu seçilmiştir. Bu şekilde kadın genelde mehir ve birikmiş nafaka alacağından vazgeçmesi karşılığında kocasından boşanabilmektedir. Butür boşanmada bir mahkeme kararına ihtiyaç yoktur; karı-kocanın anlaşmaları yeterlidir. Bu iki yolun işlememesi veya taraflarca tercih edilmemesi durumunda, mahkeme kanalıyla boşanma şıkkı devreye girmektedir. Belli sebeplerin varlığı durumunda boşanmak isteyen eş mahkemeye başvurmakta ve hâkimin kararıyla evlilik birliğine son verilmektedir. Uygulamada bu yola daha ziyade erkekler değil, kadınlar başvurmaktadır. Önceki iki yolun aksine bu yolla gerçekleşen boşanmada mahkeme kararına kadar evlilik yürürlükte olmaktadır. Hangi sebeplerin boşanma için geçerli olacağı noktasında ise mezhepler arasında farklı görüşler bulunmaktadır. Hanefiler, boşanma sebepleri noktasında daha dar bir yorumu kabul etmekte ve mezhepteki hâkim görüşe göre, sadece kocanın iktidarsızlığını boşanma sebebi olarak kabul etmektedir. Hanefilerden İmam Muhammed buna akıl hastalığı ve cüzzam gibi, diğer taraf için tehlikeli ve tahammülü zor hastalıkları da eklemektedir. Şafiiler sebepleri biraz daha geniş tutmakta, kocanın evin geçimini sağlamamasını da buna eklemektedir. Bu alandaki en geniş yorum ise Malikiler ve Hanbeliler tarafından yapılmaktadır. Onlar ayrıntıda aralarında ayrılık olsa bile, gaib olan veya evini terk eden kimsenin durumuyla eşe yapılan kötü muamele ve geçimsizliği de boşanma sebebi olarak kabul etmektedirler.
İslam dini, karı-kocaya birbirlerine sevgi ve saygıyla yaklaşmalarını öğütleyerek, boşanmanın dinen hoşlanılmayan bir uygulama olduğunu vurgulamakla yetinmeyip birtakım dolaylı dinî-hukuki tedbirler getirerek aile birliğini korumayı hedeflemiştir. On dört asırlık uygulama, bu usulün İslam ülkelerinde aile kurumunun sürekliliğini ve sağlamlığını temin etmede daha etkili olduğunu göstermiştir. İlk iki boşanma türünde mahkeme kararına gerek duyulmama ise şöyle açıklanabilir: Eşlerin ayrılmaya kesin karar vermeleri durumunda bunun sebeplerinin mahkemece bilinmesi evlilik kurumunu kurtarmaya yönelik bir yarar sağlamayacağı gibi, aile mahremiyetinin gereksiz yere ortaya dökülmesi gibi bir sakıncayı da beraberinde getirecektir. Bu sebeple ilk iki türde boşanma işlemi olabildiğince sadeleştirilmiş ve kolaylaştırılmış ve bir mahkemenin karar vermesine gerek duyulmamıştır.
Boşanmanın eşlere yüklediği bazı hak ve yükümlülükler vardır. Boşanan hanım, yeni bir evlilik yapmadan önce belli bir süre (iddet) beklemek zorundadır. Bu, eşin hamile olup olmamasına göre değişir.
Hamile eş doğum yapana kadar, hamile olmayan eş yaklaşık üç ay kadar bekler. Bu süre içinde kocanın bakım yükümlülüğü devam eder.
Boşanan eşlerin çocuklarına karşı hak ve sorumlulukları da İslam hukukunda ayrıntılı bir biçimde düzenlenmiştir. Buna göre, erkek çocuklar için en az yedi yaşına kadar, kız çocuklar için daha uzun bir süre annenin bakım ve büyütme hak ve sorumluluğu devam eder. Bu süre içinde baba çocuklarının masraflarını üstlenmek zorunda olduğu gibi, annenin üstlendiği külfet için de belli bir ödeme (nafaka) yapmak zorundadır. Babanın her iki çocuk için hak ve sorumluluğu ise ergenlik çağına kadar sürer. Hatta kız çocuklarının evlenmemiş olması veya çocuklarının genel olarak öğrenimlerinin devam etmesi gibi hâllerde bu sorumluluğun ergenlik çağını aşması da söz konusu olmaktadır. Batı hukukunda velayet adı altında toplanan çocukların bakım, büyütme ve hukuki temsil kurumu İslam hukukunda iki ayrı kurum, velayet ve hıdane olarak düzenlenmiş, çocuğun hukuki temsili velayet adı altında babanın hak ve sorumluluğuna verilmiş, bakım ve gözetimi ise hıdane adı altında anneye bırakılmıştır. Böylece çocuk üzerinde hem annenin hem babanın hak ve sorumluluğunun devam etmesi için müsait bir hukuki zemin oluşturulmuştur ki bunu bir anlamda ortak velayet olarak değerlendirmek mümkündür.
Öte yandan koca daha önce ödenmemişse –ki genelde bir kısmı ödenmemiş olarak kalmaktadır– mehir borcunu da ödemek zorundadır.
İslam hukukunda kocanın karısına kimi hukuk sistemlerinde olduğu gibi uzun bir süre nafaka ödeme mecburiyeti yoktur. Bunda uzun süreli nafaka ödemenin bir hukuki temelinin olmaması rol oynadığı gibi, İslam’ın boşanmış eşi yeni bir evliliğe dolaylı olarak itme arzusunun rolü de bulunabilir. Ancak, evlilik esnasında kocanın edindiği mal varlığında kadının doğrudan ve belirgin dolaylı bir katkısı söz konusu ise, ona bu katkı oranında bir ödemenin yapılması ve gönlünün hoşnut edilmesi İslam dininin üzerinde hassasiyetle durduğu kul hakkı ve hakkaniyetin bir gereğidir.
